Dobrze przeprowadzona transakcja charakteryzuje się tym, że wszystkie jej strony mają poczucie osiągnięcia korzyści z zawieranej umowy. Zamknięcie transakcji wieńczy długi i trudny proces negocjacyjny, w trakcie którego dochodzi do konfrontacji wzajemnych założeń biznesowych i ubrania ich w szaty prawne. W pierwszym odcinku cyklu ABC Transakcji wskazywaliśmy, że w liście intencyjnym strony zobowiązują się do prowadzenia negocjacji lojalnie i uczciwie. W tym odcinku wyjaśnimy, co w sytuacji, gdy strona nie wywiązuje się z tego zobowiązania. Przykładowo, inwestor w toku negocjacji dowiaduje się, że interes stał się dla niego niekorzystny, ale przedłuża negocjacje i mnoży problemy, utrzymując drugą stronę w przekonaniu, że nadal dąży do zawarcia umowy.

Na wstępie kilka zasad, których przestrzeganie będzie świadczyć o lojalności i uczciwości w procesie negocjowania szczegółów transakcji:

• Nie zostawiajmy krytycznych elementów negocjacji na ostatni ich etap licząc, że uda się je załatwić. Przedstawiajmy drugiej stronie z wyprzedzeniem i w sposób przejrzysty nasze oczekiwania i stanowisko negocjacyjne.
• Nie zmieniajmy najważniejszych postanowień umowy wskazanych w Liście Intencyjnym bez ważnego powodu, który możemy wyjaśnić drugiej stronie. Brak zgody na ustalone wcześniej warunki jest częstą przyczyną zerwania negocjacji.
• Zawsze dajmy czas drugiej stronie na zapoznanie się z propozycjami zmian, które często wymagają dodatkowego sprawdzenia regulacji prawnych przy ponownej kalkulacji budżetu.

Zastosowanie się do powyższej wskazanych dobrych praktyk negocjacyjnych pozwoli sprawnie przeprowadzić rokowania, zidentyfikować kwestie problemowe i skupić się na ich rozwiązaniu.

Co jednak, gdy strona narusza dobre obyczaje i z jej zachowań wnioskować można, że zawarcie umowy nie jest jej celem? Odpowiedź na to pytanie powinna zostać szczegółowo określona w zapisach listu intencyjnego lub innych porozumień określających zasady prowadzenia negocjacji. Wtedy odpowiedzialność nielojalnej strony będzie miała charakter odpowiedzialności kontraktowej i jako taka będzie mogła być dochodzona przed sądem po wykazaniu szkody i związku przyczynowego prowadzącego do jej powstania.

Przy braku listu intencyjnego lub innych dokumentów o tym charakterze, strony negocjujące są chronione przez prawo, a nielojalna strona obowiązana jest naprawić szkody spowodowane tym, że druga strona liczyła na zawarcie umowy. Jest to odpowiedzialność za czyny niedozwolone, do stwierdzenia której niezbędne będzie również wykazanie winy (złej wiary). Faktem jest, że kto rozpoczyna lub prowadzi negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązany do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że spodziewała się zawarcia umowy.

Jak w praktyce wygląda proces dochodzenia roszczeń z tytułu nieuczciwego prowadzenia negocjacji? Na początek skupmy się na wyjaśnieniu najważniejszej kwestii – pamiętać musimy, że odszkodowanie za brak zawarcia umowy w skutek prowadzenia negocjacji w złej wierze jest należne w wysokości tzw. ujemnego interesu umownego. Oznacza to, że pokrzywdzonej stronie powinny być zwrócone koszty wynikłe z tego, że prowadziła negocjacje, a nie to, co by uzyskała gdyby do zawarcia umowy doszło i była by ona wykonywana. Wszak, odszkodowanie nie może być dochodzone z umowy, która przecież nie doszła do skutku, lecz powinno obejmować nakłady poczynione w związku z negocjacjami. Odszkodowanie z tytułu ujemnego interesu umownego powinno uwzględniać, to co strona „zaoszczędziłaby”, gdyby nie wdawała się w zawieranie umowy, a nie to co by miała, gdyby umowa została zrealizowana.

Jakie są przesłanki pozwalające na stwierdzenie odpowiedzialności odszkodowawczej? Pierwszą przesłanką będą zachowania potencjalnego kontrahenta, które można uznać za nielojalne i nieuczciwe. Tutaj pomocne będą zapisy korespondencji pomiędzy stronami, z których wynikać będą faktyczne działania stron. Ponadto, złą wiarę wykazać można przez świadomy brak możliwości wykonywania umowy (brak wystarczających środków lub doświadczenia w danej branży), czy odejście od stołu negocjacyjnego bez wskazania przyczyny.

Drugą przesłanką będzie poniesienie faktycznej szkody, którą można w prosty sposób wyliczyć i udowodnić. Szkoda ta musi być związana z prowadzonymi negocjacjami i umową, która miała być zawarta. Na koszty te mogą składać się między innymi przejazdy i noclegi strony i jej przedstawicieli, audyty prawne, specjalne ekspertyzy materiałów, zaświadczenia wydane na potwierdzenie oświadczeń strony, czy wynagrodzenie profesjonalnych pełnomocników i doradców strony. Pożądane było by również uznanie za szkodę wynagrodzeń pracowników i członków zarządu za czas pracy poświęcony na negocjacje. Warto zwrócić uwagę, że nieraz realne zaspokojenie negatywnych konsekwencji będzie trudne, przede wszystkim ze względu na konieczność jej wyliczenia w oparciu o czas poświęcony na negocjacje w odniesieniu do kwoty bazowej wynagrodzenia (tj. bez ewentualnych premii, które nie zostały wypłacone wskutek nieudanej transakcji), a także z tego względu, że najczęściej wynagrodzenia kadry zarządzającej objęte są tajemnicą, która do wyliczenia odszkodowania musiała by zostać ujawniona drugiej stronie.

Przy wykazaniu ujemnego interesu umownego wynikającego z niedojścia umowy do skutku wynikającego z nielojalnego i nieuczciwego zachowania kontrahenta będzie możliwe wystąpienie z żądaniem zapłaty przez drugą stronę, a gdy to nie przyniesie rezultatu skierowanie sprawy do sądu cywilnego, ewentualnie do sądu polubownego, w zależności od postanowień listu intencyjnego.

W praktyce spotykamy się z takimi sprawami. W 2014 roku, Sąd Okręgowy w Warszawie, nakazał zapłatę 123.000 zł przez Ministerstwo Finansów, tytułem odszkodowania z ujemnego interesu umownego, na rzecz spółki z branży informatycznej. Firma informatyczna wygrała otwarty przetarg na dostawę systemu informatycznego i po ogłoszeniu pozytywnego wyniku niezwłocznie skonstruowała 10 specjalnych maszyn dla resortu (poniesiony na nie wydatek był faktyczny i związany z mającą zostać zawartą umową). W toku dopełniania formalności Ministerstwo zaproponowało tekst umowy z warunkami sprzecznymi z tymi opisanymi w ogłoszeniu o przetargu (naruszenie dobrych obyczajów), czyniąc współpracę nieopłacalną dla spółki. Spółka odstąpiła więc od umowy, a sąd nakazał Ministerstwu Finansów jako winnemu nie dojścia do skutku umowy, pokrycie wydatków związanych z przygotowaniem do wykonywania umowy (szkoda).

Podobna sytuacja miała także miejsce w 1984 roku w Australii, znana jest jako sprawa Waltons Stores c/a Maher. Państwo Maher, jako właściciele nieruchomości, negocjowali z siecią handlową Waltons Stores najem nieruchomości pod centrum handlowe, lecz sieć handlowa w toku negocjacji warunków umowy najmu przedstawiła wymóg wyburzenia starego budynku i rozpoczęcia budowy nowego. Państwo Maher wyburzyli budynek, ale Waltons Stores przedłużało negocjacje i w końcu nie zawarło umowy, przez co Państwo Maher pozostali bez budynku, bez najemcy oraz z rachunkiem do zapłaty za wyburzenie. Właściciele budynku zwrócili się do sieci handlowej o zapłatę odszkodowania, lecz ta broniła się argumentem, że odszkodowanie jest nienależne, gdyż strony nie zawarły żadnej umowy, z tytułu której mogło by ono zostać wypłacone. Rację Państwu Maher przyznały sądy i nakazały Waltons Stores pokrycie strat powstałych w celu dostosowania nieruchomości do żądań potencjalnego najemcy. Celem przytoczenia tej historii jest ukazanie powszechność czynienia nakładów na mające dopiero zostać zawarte umowy. Zastrzegamy, że niniejszy artykuł dotyczy prawa polskiego, a same strony mogą na przykład w liście intencyjnym ustalić odmienne zasady odpowiedzialności lub dochodzenia roszczeń, w tym np. dokonać wyboru prawa obcego, zapisów na sądy arbitrażowe itp.

Reasumując, proces negocjacji ma służyć osiągnięciu porozumienia co do treści zawieranej umowy i wyrażać wolę jej zawarcia. Nieuczciwe zachowanie w negocjacjach obarczone będzie sankcją odszkodowawczą, tak żeby zrekompensować uczciwej stronie szkodę powstałą w ich rezultacie. Pamiętajmy, że prawo chroni lojalność i uczciwość negocjacji, ale odpowiednio skonstruowane umowy, czy zapisy listów intencyjnych chronią jeszcze lepiej.

Autor: Przemysław Musioł i Franciszek Horała