Przed przystąpieniem do transakcji szczególną uwagę należy zwrócić na istniejące ograniczenia w ich dokonywaniu, które mogą wynikać zarówno z obowiązujących przepisów jak i zawartych umów. Dotyczy to szczególnie transakcji, których przedmiotem są udziały lub akcje spółek kapitałowych, a także nieruchomości. Przeprowadzenie transakcji w sposób nieuwzględniający tych ograniczeń może mieć doniosłe skutki dla jej stron. W zależności od dokonanych przez strony transakcji naruszeń, mogą to być zarówno skutki finansowe, w postaci dotkliwych kar pieniężnych, jak i skutki w postaci nieważności dokonanej transakcji.  Planując przeprowadzenie całego procesu warto więc zbadać, czy dla jej prawidłowego, zgodnego z prawem przebiegu nie jest konieczne podjęcie przez strony dodatkowych działań, wykraczających poza typowy katalog czynności transakcyjnych.

Zgłoszenie zamiaru koncentracji

W przypadku, gdyby przedmiotem planowanej transakcji miało być:

1. przejęcie, w tym przez nabycie lub objęcie akcji lub udziałów, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców,
2. utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy,
3. nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10.000.000 euro,

transakcja ta stanowić będzie koncentrację w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W takiej sytuacji, jeżeli:

1. łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekraczałby równowartość 1.000.000.000 euro lub
2. łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekraczałby równowartość 50.000.000 euro

zamiar takiej koncentracji musiałby zostać zgłoszony Prezesowi UOKiK.

Należy przy tym pamiętać, że w niektórych przypadkach do obrotu, o którym mówią przepisy, zaliczać będziemy nie tylko obrót konkretnych, biorących udział w transakcji przedsiębiorców. Będzie tak chociażby w sytuacji przejęcia kontroli, gdzie obrót obejmować będzie zarówno obrót przedsiębiorcy przejmującego kontrolę, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, której jest on częścią oraz obrót przedsiębiorcy, nad którym jest przejmowana kontrola i jego przedsiębiorców zależnych.

Obowiązujące przepisy przewidują przy tym szereg wyłączeń spod obowiązku dokonywania zgłoszenia zamiaru koncentracji. Takim wyjątkiem będzie chociażby transakcja przejęcia kontroli nad przedsiębiorcą, którego obrót nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10.000.000 euro. Nie podlega zgłoszeniu także zamiar koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Po dokonanym zgłoszeniu, Prezes UOKiK wydaje decyzję, w której wyraża zgodę na dokonanie koncentracji lub też takiej koncentracji zakazuje. Dokonanie koncentracji bez wymaganej zgody może mieć natomiast dotkliwe skutki dla przedsiębiorców. Przede wszystkim, Prezes UOKiK może w takiej sytuacji nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, nawet jeżeli przedsiębiorca działał nieumyślnie.

Ponadto, karę pieniężną Prezes UOKiK może także nałożyć na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, jeżeli osoba ta umyślnie albo nieumyślnie nie zgłosiła zamiaru koncentracji. Kara pieniężna w takiej sytuacji wynosić może do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia. W przypadku niezgłoszenia zamiaru koncentracji oraz w przypadku niewykonania decyzji o zakazie koncentracji, jeżeli koncentracja została już dokonana, a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, Prezes UOKiK może także nakazać m.in.:

1. zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy,
2. zbycie udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami lub rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę.

Dokonując koncentracji należy także pamiętać, że w przypadku koncentracji o wymiarze wspólnotowym, powstać może obowiązek jej zgłoszenia Komisji Europejskiej, zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 roku w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw). Przy tym koncentracja ma wymiar wspólnotowy, zasadniczo jeżeli:

1. łączny światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 5 mld EUR; oraz
2. łączny obrót przypadający na Wspólnotę, każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw, wynosi więcej niż 250 mln EUR,

chyba że każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim.

Natomiast koncentracja może mieć wymiar wspólnotowy nawet w sytuacji, gdy nie osiąga wskazanych progów, w przypadku gdy łącznie są spełnione następujące przesłanki:

1. łączny światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 2,5 mld EUR;
2. w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich łączny obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 mln EUR;
3. w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich ujętych dla celów pkt 2 wyżej łączny obrót każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 25 mln EUR; oraz
4. łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 mln EUR,

chyba że każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim.

Zgoda na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca

W przypadku transakcji na udziałach bądź akcjach spółek będących właścicielami nieruchomości a także w przypadku transakcji na nieruchomościach, w których nabywcą jest cudzoziemiec w rozumieniu przepisów ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców należy także zweryfikować czy na dokonanie transakcji nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia.

Cudzoziemcem w rozumieniu ustawy jest nie tylko osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, ale także m.in. osoba prawna mająca siedzibę za granicą, a nawet osoba prawna i spółka handlowa nieposiadająca osobowości prawnej mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kontrolowana bezpośrednio lub pośrednio przez osoby lub spółki niebędące polskimi obywatelami czy posiadające siedzibę za granicą.

Zasadniczo natomiast:

1. nabycie nieruchomości przez cudzoziemca
2. nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także każda inna czynność prawna dotycząca udziałów lub akcji, jeżeli w ich wyniku spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanie się spółką kontrolowaną,
3. nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, będącej właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli spółka ta jest spółką kontrolowaną, a udziały lub akcje nabywa lub obejmuje cudzoziemiec niebędący udziałowcem lub akcjonariuszem spółki

wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Przy tym ustawa wprowadza szereg zwolnień z konieczności uzyskania zezwolenia. Jedno z nich dotyczy chociażby cudzoziemców, będących obywatelami lub przedsiębiorcami państw - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej, którzy zasadniczo nie muszą uzyskiwać omawianego zezwolenia.

Konsekwencje nabycia nieruchomości lub udziałów czy akcji spółki wbrew przepisom, a więc bez wymaganego zezwolenia, są dotkliwe. Taką transakcję należy bowiem traktować jako nieważną. 

Nabycie nieruchomości rolnej

Pewne dodatkowe ograniczenia wiążą się także z transakcjami na udziałach bądź akcjach spółek będących właścicielami nieruchomości rolnych, a także z transakcjami na nieruchomościach rolnych. Ograniczenia te należy wziąć pod uwagę przy planowaniu transakcji. Niejednokrotnie mogą one bowiem mieć istotne znaczenie dla stron.

Nieruchomościami rolnymi, zgodnie z ustawą o kształtowaniu ustroju rolnego, są nieruchomości, które są lub mogą być wykorzystywane do prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, nie wyłączając produkcji ogrodniczej, sadowniczej i rybnej, z wyłączeniem nieruchomości położonych na obszarach przeznaczonych w planach zagospodarowania przestrzennego na cele inne niż rolne.

Nabywcą nieruchomości rolnej może być wyłącznie rolnik indywidualny, wyjątkowo także inne, określone w ustawie podmioty. Jeżeli stroną transakcji nabywającą nieruchomość nie jest rolnik indywidualny, nabycie nieruchomości rolnej może nastąpić za zgodą Dyrektora Generalnego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa. KOWR przysługuje także prawo pierwokupu udziałów i akcji w spółce prawa handlowego, która jest właścicielem nieruchomości rolnej. Wyjątkowo, w ramach ściśle określonych przypadków prawo pierwokupu KOWR nie przysługuje.

Ponadto, w przypadku zmiany wspólnika lub przystąpienia nowego wspólnika do spółki osobowej, która jest właścicielem nieruchomości rolnej, KOWR może złożyć oświadczenie o nabyciu tej nieruchomości za zapłatą równowartości pieniężnej odpowiadającej jej wartości rynkowej.

Nabycie nieruchomości rolnej lub akcji i udziałów w spółce prawa handlowego będącej właścicielem nieruchomości rolnej dokonane niezgodnie z przepisami ustawy jest nieważne.

Zgody korporacyjne

Także przepisy ksh czy regulacje umów spółek bądź statutów mogą przewidywać pewne ograniczenia przy przeprowadzaniu transakcji. Może się chociażby okazać, że na dokonanie transakcji potrzeba zgody określonego organu spółki.

W zależności od tego, czy wymóg uzyskania określonej zgody wynikać będzie z obowiązujących przepisów czy z regulacji wewnętrznych, różne będą konsekwencje nieuzyskania takiej zgody. Jeżeli obowiązek uzyskania zgody na zawarcie umowy wynikałby z ustawy, dokonanie czynności pomimo nieuzyskania zgody skutkuje nieważnością tej czynności. Natomiast w sytuacji, gdy wymóg uzyskania zgody wynika wyłącznie z regulacji wewnętrznych, czynność dokonana bez wymaganej zgody co do zasady jest ważna (z zastrzeżeniem uwagi poniżej), ale może powodować powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej osób dokonujących czynności bez wymaganej zgody.

Dodatkowo, postanowienia umowy spółki czy jej statutu mogą wprowadzać także dla wspólników pozostających w spółce szczególne ograniczenia w zbywaniu udziałów lub dodatkowe uprawnienia na wypadek zbycia udziałów bądź akcji jak prawo pierwokupu bądź pierwszeństwa nabycia udziałów. Naruszenie niektórych ograniczeń w zbywaniu udziałów lub akcji może wiązać się z bezskutecznością transakcji wobec spółki i pozostałych wspólników/akcjonariuszy, a tym samym niemożnością wykonywania wynikających z tych udziałów lub akcji uprawnień majątkowych i korporacyjnych.

Zgoda małżonka

W przypadku gdy transakcja dokonywana jest z osobą fizyczną istotne jest także przeanalizowanie, czy na planowaną transakcję nie jest nam potrzebna zgoda małżonka naszego kontrahenta.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami, zgoda drugiego małżonka jest potrzebna do dokonania m.in.:

1. czynności prawnej prowadzącej do zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia nieruchomości lub użytkowania wieczystego, jak również prowadzącej do oddania nieruchomości do używania lub pobierania z niej pożytków,
2. czynności prawnej prowadzącej do zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia i wydzierżawienia gospodarstwa rolnego lub przedsiębiorstwa.

Nieuzyskanie zgody małżonka obarczone jest sankcją nieważności zawieszonej. Oznacza to, że małżonek może potwierdzić czynność dokonaną bez jego zgody. Natomiast brak zgody i brak potwierdzenia umowy przez drugiego małżonka powoduje, że tak zawarta umowa jest nieważna.

Dla transakcji zbycia udziałów lub akcji w spółce jak widać przepisy nie przewidują wymogu uzyskania zgody małżonka. Natomiast jeżeli udziały bądź akcje stanowią majątek wspólny małżonków, drugi małżonek może sprzeciwić się dokonaniu ich zbycia. Jeżeli o sprzeciwie takim zostanie poinformowana druga strona transakcji przed jej zakończeniem, zawarta umowa będzie nieważna. Dlatego też, niezależnie od tego, że nie wymagają tego obowiązujące przepisy, warto przed przystąpieniem do transakcji uzyskać zgodę małżonka na jej przeprowadzenie.

Dotacje unijne

Dokonując transakcji zbycia udziałów bądź akcji spółek kapitałowych które korzystają lub korzystały z dotacji unijnych należy także zweryfikować wpływ transakcji na otrzymane środki unijne. Umowy o dotacje często przewidują obowiązek poinformowania a nawet uzyskania zgody na wszelkie zmiany własnościowe, pod rygorem zwrotu dotacji. Zmiana struktury właścicielskiej może także spowodować zmianę statusu spółki, której udziały bądź akcje mają być zbyte, co może także wpłynąć na status spółki jako beneficjenta dotacji.

Zgody podmiotów trzecich

Planując dokonanie transakcji warto również zwrócić uwagę na treść umów zawartych przez zbywcę. Mogą one bowiem nakładać na strony transakcji dodatkowe wymogi informacyjne bądź też konieczność uzyskania zgody osoby trzeciej na przeprowadzenie transakcji. Obowiązki takie bardzo często wynikają z umów zawartych z bankami i instytucjami finansowymi. Dotyczyć one mogą dla przykładu, konieczności uzyskania zgody drugiej strony umowy dla zmiany strony umowy. Zdarza się także w praktyce zamieszczanie w umowach tzw. klauzuli change of control, mającej szczególne znaczenie przy zmianach struktury właścicielskiej, a więc głównie w transakcjach na udziałach bądź akcjach. Klauzula taka wymagać może uzyskania zgody drugiej strony dla dokonania zmian właścicielskich, a nawet przewidywać, w razie nieuzyskania zgody na zmiany właścicielskie, możliwość przedterminowego zakończenia umowy.

Podsumowanie

Zaprezentowane ograniczenia w zakresie dokonywania transakcji nie są oczywiście jedynymi, jakie mogą się pojawić w konkretnym stanie faktycznym. Planując przeprowadzenie transakcji niezwykle istotne jest natomiast prawidłowe zidentyfikowanie istniejących ograniczeń. Jak widać bowiem na przedstawionych przykładach, dokonanie transakcji z pominięciem niektórych ograniczeń skutkować może nieważnością lub bezskutecznością dokonanej transakcji.

Autor:

Karolina Durbacz

Przemysław Musioł