W dobrze przygotowanej transakcji sprzedaży spółki lub nieruchomości, rozpoczętej podpisaniem listu intencyjnego i umowy o zachowaniu poufności, następuje moment bardziej szczegółowego badania przedmiotu umowy (które w praktyce nazywa się również audytem lub due diligence). Badanie to polega na przedstawieniu sprzedającemu przez kupującego pytań oraz zakresu potrzebnych danych i dokumentów dotyczących spółki lub nieruchomości oraz analizie otrzymanych informacji i dokumentów.

Due diligence jako kompleksowy proces analizy prawnej, technicznej, biznesowej, środowiskowej itd. jest bardzo ważnym etapem transakcji zarówno dla kupującego, jak i sprzedającego, choć dla każdego z nich z innych powodów. W niniejszym artykule omawiamy spojrzenie na audyt prawny ze strony nabywcy.

Kiedy i dlaczego kupujący powinien przeprowadzić due diligence?

Audyt przeprowadza się zarówno w transakcjach typu share deal, kiedy sprzedawane są akcje lub udziały spółki, jak i w transakcjach asset deal, których przedmiotem są aktywa – np. nieruchomość, przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Kupujący przeprowadza audyt z reguły przed transakcją, aby lepiej poznać jej przedmiot, ryzyko prawne i biznesowe związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa oraz jego nabyciem, a także – niekiedy przede wszystkim – aby poznać czynniki, które mogłyby modyfikować cenę sprzedaży lub potencjalną korzyść albo stratę kupującego.

Kupujący (szczególnie taki, który prowadzi działalność podobną do działalności badanej spółki lub działalność związaną z nieruchomościami, jeśli przedmiotem transakcji jest nieruchomość) najczęściej już przed rozpoczęciem audytu wie, w jakich obszarach może oczekiwać problemów lub trudności i tam skupia uwagę wynajętych przez siebie doradców przeprowadzających audyt. W niektórych branżach większym wyzwaniem mogą być przykładowo spory z pracownikami lub funkcjonującymi w spółce związkami zawodowymi, gdzie indziej natomiast problemem mogą się okazać przykładowo wady prawne nabycia tytułu prawnego do udziałów lub nieruchomości albo przeprowadzona w poprzednich latach agresywna optymalizacja podatkowa, która niesie za sobą ryzyko prawne zarówno dla obecnego właściciela, jak i potencjalnego nabywcy.

Potrzeba uzyskania informacji oraz należyta staranność kupującego to główne przesłanki przemawiające z jego strony za przeprowadzeniem audytu przed transakcją. Pomimo faktu, iż w polskim prawie odpowiedzialność sprzedającego oparta jest na zasadzie rękojmi (w praktyce może powstać niezależnie od winy sprzedającego) i choćby z tej przyczyny ma inny charakter niż w prawie anglosaskim (z którego instytucja due diligence się wywodzi), to obecnie przeprowadzenie due diligence stało się standardem transakcji obejmujących spółki.

Kupujący dążą do przeprowadzenia due diligence zasadniczo przed każdą transakcją mającą za przedmiot udziały i akcje spółek lub przedsiębiorstwa. Due diligence przeprowadza się również w odniesieniu nieruchomości, przy czym nieruchomości o mniejszej wartości (nawet lokale mieszkalne) mogą zostać zbadanie w ograniczonym zakresie zagadnień. 

Organizacja due diligence

Obecnie due diligence, w zakresie badania dokumentów sprzedającego oraz uzyskiwania od niego odpowiedzi na pytania, przeprowadza się niemal wyłącznie w formie elektronicznej, w formie tzw. data room. Badanie prawne obejmuje najczęściej również weryfikację dokumentów lub uzyskiwanie odpisów, wypisów, zaświadczeń itp. od sądów rejestrowych (księgi wieczyste oraz rejestr przedsiębiorców KRS), a także organów administracji i jednostek samorządu terytorialnego.

Data room otwarty jest przez czas ograniczony, najczęściej w harmonogramie transakcji z góry przewidzianym w liście intencyjnym.

Kupujący oraz jego doradcy (audytorzy) podlegają odpowiedzialności w zakresie poufności uzyskiwanych informacji na zasadach ogólnych (m.in. przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub umowie o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement), jeżeli została zawarta.

Jaki jest rezultat due diligence dla kupującego?

W rezultacie przeprowadzenia prawnego due diligence kupujący otrzymuje od audytorów raport, w którym opisane są wszystkie jego konkluzje z przeprowadzonego audytu, względnie – wymieniane są wyłącznie ryzyka i zagrożenia, z założeniem, że w pozostałych badanych obszarach nie stwierdzono ryzyka dla kupującego. Zagrożenia krytyczne (ang. red flags), mające fundamentalne znaczenie dla transakcji lub odpowiedzialności kupującego, najczęściej wymagają dalszych analiz i decyzji, w zależności od ich wpływu na planowaną transakcję.

Jakie znaczenie ma due diligence dla kupującego?

Due diligence i wnioski z niego płynące (a zawarte w raporcie) mają istotne znaczenie dla zawarcia umowy sprzedaży. Dotyczy to w szczególności badania tytułu prawnego do udziałów i akcji spółek oraz tytułu prawnego do nieruchomości (prawa własności lub użytkowania wieczystego nieruchomości), gdyż wady prawne w tym obszarze mogą wywołać najbardziej istotny, negatywny skutek dla nabywcy, tj. nieważność umowy sprzedaży. Ujawnione w ramach due diligence zagrożenia, które mają charakter nieusuwalny, najczęściej będą prowadzić do anulowania transakcji. Zagrożenia usuwalne prowadzą najczęściej do wprowadzenia wieloetapowej transakcji i poprzedzenie umowy sprzedaży umową warunkową lub przedwstępną, w której sprzedający zostanie zobowiązany do usunięcia błędów i zagrożeń i tylko pod takim warunkiem kupujący przystąpi do umowy końcowej, o ile nie zwolni sprzedającego z obowiązku wykonania warunku (ang. conditions precedent).

Jeżeli zagrożenie ujawnione w raporcie okaże się nieusuwalne, jak również w sytuacji, w której jest usuwalne, ale sprzedającemu nie uda się zlikwidować ryzyka w wyznaczonym mu terminie, kupujący może rozważyć odstąpienie od transakcji lub renegocjację warunków sprzedaży (np. ceny).

Jeżeli kupujący będzie zdecydowany na nabycie spółki lub nieruchomości, wszelkie wnioski i zagrożenia ujawnione w ramach due diligence będą miały wpływ na ukształtowanie zasad odpowiedzialności stron w końcowej umowie sprzedaży. Transakcja dojdzie do skutku, jeśli uda się znaleźć kompromis pomiędzy kupującym, dążącym do odpowiedzialności sprzedającego na zasadzie ryzyka oraz jego zabezpieczeniem (np. w postaci klauzul typu price adjustment), a sprzedającym, dążącym do własnej odpowiedzialności wyłącznie na zasadzie rękojmi i wyłączenia tej odpowiedzialności za zagrożenia ujawnione w toku due diligence.

Due diligence pozwala zatem kupującemu uzyskać niezbędną wiedzę o przedmiocie transakcji oraz nabycie spółki lub nieruchomości posiadającej oczekiwany potencjał inwestycyjny, a nie przysłowiowego „kota w worku”. Ewentualne, nieodkryte problemy prędzej czy później wyjdą na jaw, a ich usunięcie będzie wymagać więcej pieniędzy i energii niż w sytuacji, w której zostałyby ujawnione na etapie audytu.

Autor: Agata Pawlak-Jaszak i Przemysław Musioł