Projekt nowelizacji ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz o Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym, czyli tzw. ustawy deweloperskiej, trafił już do Sejmu i czeka na pierwsze czytanie. Autor projektu – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), zaznacza, że w porównaniu do pierwotnie proponowanej wersji (projekt pojawił się już w 2018 roku), ustawa zmieniła swój kształt i w obecnym brzmieniu powinna uzyskać akceptację deweloperów, a także zapewnić minimalną ochronę konsumentom. Deweloperzy jednak, zrzeszeni i reprezentowani w rozmowach z UOKiK w ramach Polskiego Związku Firm Deweloperskich (PZFD), tego optymizmu nie podzielają. Co warto zauważyć, skutki nowej ustawy prawdopodobnie nawet bardziej dotkną tych „małych deweloperów”, niekoniecznie zrzeszonych w PZFD. I nie chodzi tu o indywidualne „interesy” deweloperów, lecz o konsekwencje (głównie finansowe), jakie nowelizacja ostatecznie wywrze na rynek mieszkaniowy ze szczególnym uwzględnieniem kształtowania cen.

Deweloperski Fundusz Gwarancyjny

Powstały w ramach znowelizowanej ustawy Deweloperski Fundusz Gwarancyjny (DFG) będzie miał na celu ochronę środków wpłacanych przez nabywców w razie upadłości dewelopera lub, co już nie jest takie oczywiste – banku (dotychczas na wypadek upadłości banku środki były wypłacane nabywcy z Bankowego Funduszu Gwarancyjnego – do wysokości 100 tys. euro). Składki odprowadzane przez deweloperów od każdej z wpłat nabywców mają wynosić odpowiednio (maksymalnie):

• do 2% w przypadku otwartych mieszkaniowych rachunków powierniczych (OMR),
• do 0,2% w przypadku zamkniętych mieszkaniowych rachunków powierniczych (ZMR).

W pierwotnej wersji projektu zmiany ustawy, składki wynosiły odpowiednio 5% dla OMR oraz 1% dla ZMR. Niewątpliwie zatem doszło do ich znacznego obniżenia, przy czym – zdaniem PZFD, proponowane wysokości wciąż są za wysokie, aby pokryć ewentualne „zapotrzebowanie” rynku. W założeniach UOKiK, celem jest zgromadzenie na DFG 140 mln złotych rocznie, aby pokryć – raz w roku – ewentualną upadłość kilku (jednego dużego oraz dwóch mniejszych) deweloperów. Fakty jednak są takie, że ciągu prawie 10 lat obowiązywania ustawy deweloperskiej, upadłość ogłosiło dwóch deweloperów, przy czym przypadki te były powiązane z „obchodzeniem” przepisów ustawy, wobec czego nie powinno się „pod nie” pisać ustawy. PZFD wskazuje ponadto, że wartość rynku deweloperskiego to ok. 50-60 mld, w związku z czym wpływ 2% wpłat z OMR lub 0,2% z ZMR, zapewni znacznie wyższy budżet DFG niż zakładane przez UOKiK zapotrzebowanie na 140 mln rocznie.

Problematyczny jest również mechanizm dokonywania wpłat – przepisy wskazują bowiem, że składka będzie musiała być odprowadzona od każdej wpłaty nabywcy i nie przewiduje się jej zwrotu. W praktyce oznacza to, że w razie odstąpienia od zawartej umowy deweloperskiej (także z winy nabywcy), a następnie podpisania nowej umowy deweloperskiej (na to samo mieszkanie), składka za jeden lokal będzie musiała być odprowadzona dwukrotnie.

Choć jednak temat związany z DFG jest najbardziej medialny i budzi najwięcej emocji, to nie on, ani wysokość stawek, powoduje największe obawy deweloperów.

Objęcie reżimem ustawy lokali użytkowych (garaży) oraz lokali gotowych

Po wejściu w życie znowelizowanej ustawy, niektóre jej przepisy oraz wprowadzone nimi środki ochrony obejmą również umowy zawierane na lokale użytkowe (jeżeli zawarcie takiej umowy następuje wraz z umową dotyczącą lokalu mieszkalnego, a więc w praktyce dotyczyć to będzie garaży, miejsc postojowych w hali lub komórek lokatorskich), a także umowy przedwstępne (dotyczące lokali gotowych, tzn. już z pozwoleniem na użytkowanie). Z prawnego punktu widzenia, jakkolwiek można znaleźć uzasadnienie dla objęcia ustawą również, najogólniej pisząc, garaży – co spowoduje zawieranie jednej umowy, a nie dwóch umów (osobnej na lokal mieszkalny i osobnej na garaż, co niekiedy było praktykowane przez deweloperów), to jednak kontrowersje może już budzić objęcie ustawą lokali gotowych. Dla przypomnienia, dzisiaj ustawa deweloperska (i przewidziane w niej narzędzia ochrony dla nabywców) znajduje zastosowanie tylko do sprzedaży lokali przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Nie sposób nie zauważyć, że sytuacja nabywcy, który decyduje się na zakup mieszkania po pozwoleniu na użytkowanie, jest diametralnie różna od sytuacji nabywcy, który kupuje lokal na etapie „dziury w ziemi”. Zgodnie jednak z zaproponowaną zmianą, deweloper będzie miał takie same obowiązki (np. doręczenia prospektu czy otwarcia rachunku powierniczego) względem nabywcy kupującego lokal po pozwoleniu na użytkowanie, co wobec nabywcy decydującego się na zakup w początkowej fazie inwestycji.

Dłuższy okres prowadzenia rachunków powierniczych oraz późniejsze dokonywanie wypłat przez bank

Zmienione przepisy ustawy spowodują wyższe koszty prowadzenia inwestycji. Po pierwsze, deweloper będzie zobowiązany do prowadzenia umowy rachunku powierniczego do dnia zawarcia umowy przeniesienia własności lub sprzedaży ostatniego lokalu lub garażu/ komórki lokatorskiej (jeśli te będą lokalami użytkowymi realizowanymi w ramach jednego przedsięwzięcia deweloperskiego).

Po drugie, przepisy znowelizowanej ustawy zakładają dokonywanie przez nabywcę wpłat na rachunek powierniczy zgodnie z faktycznym postępem prac na budowie oraz po poinformowaniu go przez dewelopera na papierze lub innym trwałym nośniku o zakończeniu danego etapu przedsięwzięcia. Zastanawiające jest zatem, czy umowa deweloperska będzie w ogóle mogła zawierać ustalony harmonogram płatności, czy jedynie harmonogram prac budowlanych. Ponadto, jeśli założyć, że warunkiem koniecznym do wpłaty jest poinformowanie nabywcy o zakończeniu danego etapu prac, czy deweloper będzie mógł naliczać odsetki za opóźnienie lub odstąpić od umowy, jeżeli nabywca nie odbierze zawiadomienia o zakończeniu danego etapu?

Kolejną bolączką deweloperów jest zapewne wypłata środków z rachunku powierniczego na rachunek bankowy dewelopera. Ustawodawca założył, że wypłata nie może nastąpić szybciej niż po upływie 30 dni od zawarcia umowy deweloperskiej lub umowy przeniesienia własności. Ponadto wypłata następuje po stwierdzeniu zakończenia danego etapu prac w wysokości kwoty stanowiącej iloczyn procentu kosztów danego etapu określonego w harmonogramie przedsięwzięcia deweloperskiego oraz ceny lokalu mieszkalnego. Stwierdzenie zakończenia prac będzie możliwe po przeprowadzeniu kontroli przez bank, która oprócz ustalenia przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane, że dane prace zostały wykonane, obejmie również m.in. ustalenie: czy deweloper nie zalega z podatkami i składkami na ZUS, czy uregulował wymagalne i bezsporne zobowiązania pieniężne wobec wykonawców i podwykonawców, czy dokonał wpłaty należnej składki na DFG. Koszty wszelkich kontroli bankowych ma pokrywać deweloper.

Wstępne zapoznanie się proponowanymi zmianami prowadzi do wniosku, że pomimo pozostawienia otwartych rachunków powierniczych, finansowanie inwestycji wpłatami nabywców będzie znacznie ograniczone (a na pewno opóźnione). Czy koszt ten jest „zbilansowany” korzyścią (ochroną) nabywcy? Wydaje się, iż niekoniecznie, bowiem od chwili zawarcia umowy i często następującej po niej wpłaty środków przez nabywcę (który jest momentem naliczania odsetek od wypłaconej kwoty kredytu lub w przypadku nabywców gotówkowych – pozbyciem się posiadanego kapitału), do momentu wypłaty środków deweloperowi (podmiotowi, z którym nabywca podpisuje umowę i który zapewnia nabywany przedmiot umowy, tj. lokal mieszkalny), mija minimum 30 dni. W tym czasie podmiotem, który dysponuje wpłaconymi środkami jest bank. Warto podkreślić, że upływ 30 dni pomiędzy zawarciem umowy a wypłatą jest konieczny również wtedy, gdy dochodzi do zawarcia wyłącznie umowy przeniesienia własności na nabywcę, a więc w sytuacji, gdy proces inwestycyjny jest zakończony, lokal ma założoną odrębną księgę wieczystą, a przedmiotem umowy jest de facto sprzedaż lokalu.

Możliwość odmowy odbioru lokalu w przypadku wady istotnej, wykonanie zastępcze

Projekt nowej ustawy zakłada również zmiany w procedurze odbiorowej. Mianowicie nabywca, w przypadku uznania, że lokal ma wadę istotną, będzie mógł odmówić dokonania odbioru – deweloper może wówczas uznać wadę istotną lub odmówić jej uznania. W ciągu 14 dni od podpisania protokołu, deweloper będzie zobowiązany do przekazania nabywcy informacji, na papierze lub innym trwałym nośniku, o uznaniu wad albo odmowie uznania wad oraz przyczynach tej odmowy. Brak oświadczenia dewelopera w przedmiocie wady w określonym terminie spowoduje jej uznanie. Uregulowanie analogiczne do rozwiązania z kodeksu cywilnego – rękojmi przy sprzedaży, przy czym warto zauważyć, że „automatyczne” uznanie wady w przypadku rzeczy sprzedanej dotyczy wyłącznie konsumentów (ustawa deweloperska obejmuje szerszy krąg podmiotów), a ponadto deweloper (w odróżnieniu do innego sprzedawcy) musi swoją odmowę uzasadnić. Co jednak najistotniejsze, UOKiK zaproponował rozwiązanie, zgodnie z którym po upływie ustawowego terminu (30 dni) na usunięcie wady i po wyznaczeniu dodatkowego terminu przez nabywcę (teoretycznie może to być 1 dzień) – w razie nieusunięcia wady przez dewelopera, nabywca będzie miał prawo do usunięcia wady na koszt dewelopera, tzn. wykonania zastępczego. Pomysł ten zasługuje na negatywną ocenę z uwagi na znaczną dysproporcję uprawnień stron umowy deweloperskiej. Ustawa deweloperska ze swojej istoty chroni interesy nabywcy. Wprowadzenie jednak mechanizmu, który umożliwia nabywcy wykonanie zastępcze w każdej sytuacji (nie tylko nagłej), prowadzi do niesłusznego uprzywilejowania nabywcy kosztem dewelopera.

Wada istotna lokalu jako podstawa odstąpienia od umowy deweloperskiej

Ustawa w zaproponowanym nowym brzmieniu przewiduje, że nabywca będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku istnienia wady istotnej. Choć przepisy ustawy nie definiują pojęcia wada istotna, to jednak warunkują możliwość odstąpienia przedstawieniem opinii rzeczoznawcy budowlanego (prywatnego) o istnieniu wady istotnej – w przypadku stwierdzenia przez rzeczoznawcę budowlanego w opinii istnienia wady istotnej, nabywca może odstąpić od umowy[1]. W praktyce wydaje się jednak, że uzyskanie takiej (nierzadko „życzeniowej”) opinii nie będzie stanowić żadnego problemu, a wówczas może dochodzić do „nadużyć” nabywców względem deweloperów, gdyż prawo do odstąpienia od umowy na tej podstawie nie będzie ograniczone żadnym terminem. Co więcej, ewentualne podważenie odstąpienia, które obiektywnie było nieuzasadnione, będzie czaso- i kosztochłonne.

Kary umowne nie będą obowiązkowe, ale…

Czytając tekst zamierzonej nowelizacji ustawy można dojść do wniosku, że ustawodawca zakończył „spór w doktrynie” w zakresie tego, czy kara umowna za nieprzeniesienie na nabywcę prawa własności w określonym terminie była obligatoryjna, czy nie. Obecnie bowiem przepis dotyczący elementów umowy deweloperskiej stanowi, że umowa zawiera określenie wysokości odsetek i kar umownych dla stron umowy deweloperskiej, jeżeli strony to przewidziały[2]  – co wprost wskazuje, że zawarcie postanowień o karze umownej nie jest obowiązkowe (strony mogą ich nie przewidzieć).

Niemniej jednak, ustawodawca wprowadził dodatkowy przepis[3], zgodnie z którym, jeżeli umowa nie przewiduje kary umownej ani odsetek, deweloper jest obowiązany wypłacić nabywcy rekompensatę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wysokości odpowiadającej wysokości odsetek ustawowych przysługujących deweloperowi z tytułu opóźnienia nabywcy w spełnieniu świadczenia pieniężnego. Umowa deweloperska co do zasady zawiera liczne zobowiązania dewelopera. Nie sposób zatem ustalić, co strony mogą uznać jako nienależyte wykonanie umowy – opóźnienie w przekazaniu lokalu, nieusunięcie zgłoszonej podczas odbioru wady w zakreślonym terminie, nieterminowe przekazanie kart gwarancyjnych na wbudowane urządzenia? Po drugie, od jakiej kwoty liczyć ową rekompensatę, wszakże ustalenie stawki % odsetek nie stanowi problemu, jednak ich wysokość zależy od podstawionej kwoty, z którą dłużnik się opóźnia w zapłacie. Po trzecie natomiast, wyłącznie z prawnego punktu widzenia należy negatywnie ocenić takie sformułowanie przepisu, jako naruszającego zasady prawidłowego prawodawstwa. Skoro bowiem istnieją w prawie cywilnym takie instytucje jak „odsetki ustawowe”, „kara umowna”, czy nawet „zastrzeżenie gwarancyjne” (te ostatnie wypracowane przez doktrynę) pełniące funkcję odszkodowawczą dla wierzyciela w przypadku niewykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązania przez dłużnika, na dezaprobatę ustawodawcy zasługuje wprowadzanie pojęcia „rekompensaty”, której funkcja jest najprawdopodobniej tożsama z karą umowną.

Zmiana na lepsze?

Podsumowując najważniejsze zmiany w ustawie deweloperskiej, a omówione powyżej, trudno nie dojść do wniosku, że nowelizowana ustawa – wbrew zamierzeniom – wcale nie przyniesie większej ochrony nabywców w pełnym tego słowa znaczeniu. Wydaje się bowiem, że z punktu widzenia nabywców istotą umowy zawieranej z deweloperem jest otrzymanie właściwego lokalu za określoną cenę. Elementem, który budzi najwięcej obaw nabywców jest konieczność wpłaty ceny w momencie, w którym przedmiot umowy – lokal – jeszcze nie istnieje. Słuszne zatem było wprowadzenie do polskiego porządku prawnego ustawy deweloperskiej, zapewniającej ochronę tych środków na czas powstawania inwestycji. Patrząc jednak na dane historyczne z okresu obowiązywania ustawy, wydaje się, że środki te były wystarczające. Gwarancję zwrotu pieniędzy w razie upadłości dewelopera ma jednak jeszcze wzmocnić powstały na mocy nowej ustawy Deweloperski Fundusz Gwarancyjny.

Abstrahując jednak od DFG, gdyż naszym zdaniem – to nie powołanie funduszu powinno budzić największe obawy, wprowadzone dodatkowe uregulowania niekorzystnie wpłyną na proces inwestycyjny na rynku mieszkaniowym. Nowe przepisy niewątpliwie spowodują zwiększenie finansowania inwestycji ze środków własnych dewelopera (późniejsze wypłaty z rachunków powierniczych, w tym min. 10% wypłacane dopiero po zawarciu umowy przeniesienia własności), zwiększą koszty stałe (m.in. koszt prowadzenia rachunków powierniczych – z uwagi na chociażby dłuższy okres obowiązkowego posiadania rachunku), a także zwiększą ryzyko prowadzenia inwestycji deweloperskich. Należy zatem spodziewać się, że część tych kosztów i ryzyka zostanie „przerzucona” na nabywców. Negatywnie również należy ocenić sam proces i sposób formułowania przepisów, jako naruszający zasady prawidłowej legislacji.

Ustawa może jednak jeszcze zmienić w Sejmie swój kształt, zatem nie pozostaje nam nic innego jak czekać na jej finalne brzmienie – przepisy wejdą wówczas w życie po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia ustawy, za wyjątkiem przepisów o DFG, które wejdą w życie terminie 30 dnia od dnia ogłoszenia i umożliwią powstanie Funduszu.

---

[1] Art. 42 ust. 1 pkt 11 projektu ustawy,

[2] Art. 34 ust. 1 pkt 11 projektu ustawy,

[3] Art. 38 ust. 2 projektu ustawy.

Autor:

Jacek Łubecki

Magdalena Mazur