Oświadczenia i zapewnienia (ang. representations and warranties, reps and warranties) stanowią istotny i często obszerny element umów sprzedaży udziałów w spółkach z o.o., akcji w spółkach akcyjnych oraz ogółu praw i obowiązków w spółkach osobowych (tzw. „OPIO”). Gdy dochodzi do niezgodności z prawdą (rzeczywistością) oświadczeń i zapewnień, w grę wchodzą – po stronie nabywcy udziałów (akcji, OPIO) – różne możliwości działania. Jakie? O tym poniżej.

Cel oświadczeń i zapewnień

Oświadczenia i zapewnienia wywodzą się z systemów prawnych krajów anglosaskich, ale są bardzo użyteczne także w polskiej praktyce transakcji dotyczących spółek.

Dla lepszego rozumienia czym są oświadczenia i zapewnienia przyjmijmy (pomijając dyskusje na ten temat), że są to zawarte w umowie twierdzenia dotyczące tak samego sprzedającego, sprzedawanego bezpośrednio prawa i sprzedawanego pośrednio przedsiębiorstwa (spółki) w różnych aspektach (prawnych, finansowych, środowiskowych itd.), które dają się ocenić pod katem ich prawdziwości (nieprawdziwości). Precyzują one przedmiot umowy i opisują zwłaszcza to co jest rzeczywistym przedmiotem sprzedaży – czyli przede wszystkim sprzedawane przedsiębiorstwo (tzw. firmę). Nie wchodzimy tu także w rozważania, czy pojęcia te mają różne i jakie znaczenie. Nie jest to w prawie polskim jasne, my będziemy używać ich zamiennie/łącznie.

Głównym celem oświadczeń i zapewnień jest potwierdzenie lub zagwarantowanie przez jedną ze stron konkretnego stanu rzeczy (w bardziej złożonych sytuacjach na więcej niż jednej dzień np: nie tylko na dzień zawarcia umowy ale i na dzień faktycznego przejęcia kontroli nad nabywanym podmiotem).  Służą ponadto rozkładowi ryzyka pomiędzy stronami transakcji, wskazując kto ponosi odpowiedzialność za ziszczenie się, bądź też nie, wymienionych w umowie stanów faktycznych i prawnych.

Trzeba pamiętać, że polski porządek prawny nie zastąpi decyzji samych stron co do umieszczenia w umowie określonych oświadczeń i zapewnień. Brak jest bowiem takich postanowień w naszym prawie. Nie określa ono także wprost pełni skutków jakie wywiera złożenie nieprawdziwych oświadczeń i zapewnień. Aby uniknąć negatywnych konsekwencji czy sporów zalecamy, aby strony jasno i precyzyjnie określiły zarówno same oświadczenia i zapewnienia jak też konsekwencje, które mogą nastąpić w razie ujawnienia się niezgodności oświadczeń i zapewnień z rzeczywistością. Co za tym idzie w umowie powinny znaleźć się także uprawnienia każdej ze stron w takim przypadku.

Wyjaśnijmy tu też, że w artykule tym skupiamy się na omówieniu skutków nieprawdziwości złożonych oświadczeń i zapewnień w umowie sprzedaży udziałów spółki z o.o (ang. Share Purchase Agreement, SPA), ale ma to odpowiednie zastosowanie także do OPIO. Może być przydatne także w przy obrocie akcjami, choć ten, ze względu na swoją odmienność, wymaga dodatkowego omówienia. Zasygnalizujmy także, że istnieje możliwość zastosowania mechanizmów dokonania właściwej wyceny nabywanego przedsiębiorstwa (udziałów) czy też ewentualnie dokonywanej zgodnie z umową korekty uzgodnionej ceny. Zależą one m.in. od tego jakie oświadczenia są w umowie składane oraz jakie kwestie wynikneły w trakcie pracy nad transakcją i jak są one przez strony rozstrzygnięte. Podkreślić trzeba, że co do niektórych kwestii, wspominane mechanizmy są lepsze niż oświadczenia i zapewnienia oraz odpowiedzialność z tego tytułu.

Przedmiot oświadczeń i zapewnień

Strony umowy SPA mają dużą swobodę w zakresie formułowania oświadczeń i zapewnień. Mogą one dotyczyć wszelkich istotnych dla strony kwestii, w tym istnienia prawa sprzedającego do udziałów (podobnie akcji, OPIO), po szczegółowy opis samej spółki (np.: istniejących zobowiązań, stanu majątku, czy też prawidłowości prowadzonych ksiąg i dokumentów finansowych).

Na treść oświadczeń i zapewnień istotny wpływ ma wiedza stron o sprzedawanej firmie, często uzyskana w procesie due diligence. Ich ostateczny kształt zależy też od wartości całej transakcji. Niejednokrotnie zresztą im wyższa cena przedmiotu umowy, tym wyższa liczba składanych zapewnień. Kształt oświadczeń i zapewnień w dużym stopniu zależy również od indywidualnych uwarunkowań konkretnej transakcji (np. branży w której działa spółka), a także dotychczasowej praktyki osób ją przeprowadzających (np.: bardziej lub mniej korporacyjnym modelu prowadzenia spraw). Co ważne, sposób tego opisu, poza uwzględnieniem specyfiki danego przedsiębiorstwa, powinien uwzględnić to, że to sprzedający ma (większą) wiedzę o tym co sprzedaje jak i to, że to sprzedający powinien zwykle ponosić odpowiedzialność względem kupionego.

Niekiedy w umowie sprzedaży udziałów, strony celowo nie formułują oświadczeń i zapewnień, bądź też ograniczają w znacznym stopniu ich zakres. Przykładem są transakcje dokonywane w ramach rodziny czy w gronie dotychczasowych wspólników. Strony blisko ze sobą związane zwykle pozostają przy stwierdzeniu umownym, iż Kupujący zna stan Spółki i nie zgłasza w tym przedmiocie żadnych zastrzeżeń. Poza tego typu sytuacjami, jak też poza przypadkami, gdy wartość umowy jest niezbyt duża, omawiane zapewnienia i oświadczenia powinny być zastosowane.

W praktyce transakcyjnej zakres oświadczeń i zapewnień dotyka najczęściej trzech podstawowych obszarów:

a) Status kupującego lub sprzedającego

Zapewnienia z tej grupy dotyczą ściśle sytuacji stron umowy sprzedaży udziałów. Przykładowe zapewnienia:

• Sprzedający uzyskał wszelkie konieczne zgody organów Spółki na zbycie Udziałów;
• Wobec Sprzedającego nie zostało wszczęte żadne postępowanie upadłościowe lub inne restrukturyzacyjne.

b) Przedmiot umowy (tj. udziały, akce, OPIO)

Kupujący powinien zadbać o jak najdokładniejsze opisanie przedmiotu umowy, istnieje bowiem prawdopodobieństwo, iż zawrzemy umowę ze sprzedającym, który, być może przypadkiem, w ogóle nie był uprawniony do rozporządzania udziałami. Przykładowe zapewnienia:

• Sprzedający jest w pełni uprawniony do zbycia udziałów;
• Udziały są wolne od wszelkich obciążeń dokonanych na rzecz osób trzecich;
• Nie istnieją żadne prawa związane z udziałami, z wyjątkiem tych przewidzianych w Umowie Spółki.

c) Stanu spółki i jej działalności

Nieprawdziwość wskazanych w pkt 1 i 2 oświadczeń i zapewnień zdarza się w praktyce rzadko, co jest też wynikiem zwrócenia uwagi na te kwestie przez strony czy też pracy doradców, którzy sprawdzają te kwestie. Inaczej jest z trzecim rodzajem oświadczeń, gdzie taka nieprawdziwość może wystąpić z winy sprzedającego, czy nawet bez niej. Oświadczenia i zapewnienia z tej kategorii są najbardziej rozbudowane i szczegółowe oraz mają w praktyce największe znaczenie. Dotyczą one samej spółki – jej przedsiębiorstwa i jej działalności, a więc tego, co z ekonomicznego punktu widzenia stanowi rzeczywisty przedmiot umowy sprzedaży udziałów. Przykładowe zapewnienia:

• Spółka została utworzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa;
• Spółka nie korzysta z jakichkolwiek nieruchomości bez tytułu prawnego;
• Spółka nie narusza praw własności intelektualnej przysługujących osobom trzecim.

Skutki naruszenia oświadczeń i zapewnień

Sporne jest to, czy aby powstało zobowiązanie sprzedającego do określonego świadczenia w przypadku nieprawdziwości oświadczenia lub zapewnienia wymagane jest zawarcie w umowie transakcyjnej szczegółowych postanowień, a zatem zalecamy jego ujęcie w umowie. 

Sprzedający w praktyce transakcyjnej zwykle odpowiada za naprawienie szkody lub za przywrócenie stanu, który by istniał, gdyby oświadczenie (zapewnienie) było prawdziwe. Odpowiedzialność ta może kształtować się w różny sposób, w tym może być zależna od tego czy sprzedający o tej nieprawdziwości wiedział lub powinien był wiedzieć, a może być także od tej wiedzy niezależna. Poniżej przedstawiamy główne mechanizmy takiej odpowiedzialności. Należy też pamiętać (choć zagadnienie to jest dyskusyjne), że w przypadku wystąpienia (ujawnienia się) problemów z przedmiotem sprzedaży w jego ekonomicznym ujęciu, czyli z przedsiębiorstwem (spółką), nie będą miały zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o rękojmi za wady prawne lub fizyczne.

Warto mieć także świadomość, że postanowienia dotyczące odpowiedzialności sprzedającego wymagają zwykle od kupującego wystąpienia przez niego z roszczeniem, które jeżeli nie jest zaspokojone dobrowolnie (ugodowo), wymaga interwencji sądu arbitrażowego lub sądu powszechnego. Powoduje to zarówno niedogodność formalną jak i kosztową po stronie kupującego, co może prowadzić do rezygnacji z roszczenia. Należy pamiętać o tym zarówno formułując postanowienia o odpowiedzialności sprzedającego jak i ustalając cenę sprzedaży.

Odstąpienie przez kupującego od umowy lub powołanie się na błąd

Jeżeli kupujący wskazane w umowie oświadczenia i zapewnienia uznaje za istotne na tyle, że w razie ich nieprawdziwości nie zawarłby umowy, kupującemu w treści umowy transakcyjnej może być przyznane prawo do odstąpienia od niej. Nawet jeżeli zawarta umowa tego prawa odstąpienia nie przewiduje, niekiedy możliwe też jest powołanie się przez kupującego na działanie pod wpływem błędu, co dopuścił w swoim wyroku także Sąd Najwyższy[1]. Z uwagi jednak na to, że powołanie się na błąd jest z prawnego puntu widzenia trudniejsze lub w konkretnym przypadku może okazać się niemożliwe, zalecić należy regulację umowną tego zagadnienia poprzez prawo odstąpienia. Skorzystanie z tego uprawnieninia przez kupującego skutkować będzie w szczególności obowiązkiem zwrotu świadczeń przez obie strony. Z uwagi na to w praktyce uprawnienie to będzie miało zastosowanie w dość rzadkich przypadkach.

Odpowiedzialność sprzedającego za wartość spółki

Strony w umowie mogą postanowić, że sprzedający jest zobowiązany do naprawienia szkody poniesionej przez kupującego w wyniku nieprawdziwości zapewnienia (oświadczenia), i to stosownie do ustaleń zależnie lub niezależnie od posiadanej przez niego wiedzy lub wiedzy, którą powinien posiadać mając na uwadze jego pozycję (kontrolę) posiadaną w spółce.

Postanowienie dotyczące odpowiedzialności są oczywiście negocjowane, nie tylko odnośnie do treści oświadczeń i zapewnień, za które ta odpowiedzialność zachodzi, ale też w zakresie co do określenia tego co jest szkodą i jaki jest zakres odpowiedzialności. Bywa bowiem często, że naruszenie oświadczenia i zapewnienia może nie powodować dla kupującego żadnej szkody rozumianej standardowo według przepisów kodeksu cywilnego (np.: bo szkoda jest po stronie spółki a nie kupującego) lub powoduje szkodę trudno wymierną. Stąd potrzebne jest opisanie w umowie, co jest w jej rozumieniu szkodą, którą może być w szczególności zmniejszenie się wartości spółki powstałe wskutek nieprawdziwości oświadczenia i zapewnienia. Niekiedy naprawienie takiej szkody będzie polegać na zapłacie określonej z góry sumy pieniężnej (świadczenia gwarancyjnego), w innych wypadkach wymagać będzie dokonania odpowiedniego wyliczenia, w które może być zaangażowany odpowiedni ekspert.

Odpowiedzialność naprawcza sprzedającego

Szkodą, którą strony tak określą w umowie, mogą być w szczególności także wszelkie (albo niektóre) koszty czy wydatki, które ponosi kupujący lub spółka celem usunięcia czy zminimalizowania skutków nieprawdziwości złożonego oświadczenia i zapewnienia. Niekiedy strona kupująca i sprzedająca mogą znacznie różnić się w ocenie ryzyka faktycznego wystąpienia danej szkody, np.: niekorzystnego rozstrzygnięcia sprawy przez organ podatkowy czy przyszłego wyroku w sprawie sporu sądowego z kontrahentem. W takich m.in. przypadkach, poza uwzględnieniem w umowie wpływy takiego rozstrzygnięcia na spółkę (np.: konieczności zapłaty przez nią jakiejś sumy pieniążek) i cenę płaconą za nią przez kupującego, warto jest ustalić, że sprzedający poniesie też koszty takiego postępowania.

Ograniczenia odpowiedzialności sprzedającego

W umowie poza powyższą regulacją odnośnie do nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień przewiduje się także zwykle ograniczenia odpowiedzialności sprzedającego.

Są to ograniczenia ogólne, w szczególności czasowe (np.: wprowadza się kilkumiesięczne lub kilkuletnie terminy na zawiadomienie o nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień jak i termin na dochodzenia roszczenia z tytułu tej nieprawdziwości). Często spotykane jest także w ramach tego ograniczenie kwotowe odpowiedzialności sprzedającego, polegające na np.:

• kwoty minimalnej szkody uprawniającej do wystąpienia z roszczeniem (tzw. de mininis)
• kwoty maksymalnej szkody, do której odpowiada sprzedający (tzw. cap).

Ponieważ roszczenia kupującego mogą być związane z roszczeniami osób trzecich w stosunku do samych stron, w umowie transakcyjnej często przewiduje się konieczność zapewnienia przez kupującego dla sprzedającego możliwości określonego działania wobec sprzedanej spółki. Przykładowo powinien być on zawiadomiony o wystąpieniu z roszczeniem, posiadać uprawnienia procesowe (np.: pełnomocnictwo) i dostęp do dokumentacji, a w sprawie nie powinna być zawarta przez spółkę ugoda ani uznane roszczenie.

Na koniec warto wspomnieć także o ograniczeniu odpowiedzialności sprzedającego wobec kupującego, w sytuacji gdy kupujący wiedział o nieprawdziwości określonego oświadczenia i zapewnienia, np.: w wyniku przeprowadzonego due diligence. Sprawa ta bywa przedmiotem burzliwych negocjacji, uznać w każdym razie można, że w zależności od regulacji umownej, odpowiedzialność za te przypadki może być wyłączona. Lepszym dla kupującego rozwiązaniem może być zatem ujęcie takiego ryzyka w cenie sprzedaży.

[1] z 29.10.2010 r., I CSK 595/09

Autorzy:

Michał Wojciechowski

Jan Pabiszczak