Jednym z pierwszych elementów transakcji M&A (ang. Mergers and Acquisitions) jest dokonanie wyboru modelu jej przeprowadzenia. Wśród typowych modeli akwizycji wyróżniamy transakcje typu: share deal i asset deal. Co znaczą te nazwy? Czym się różnią? O tym poniżej.

Czym jest share deal?

Share deal to nic innego jak nabycie udziałów albo akcji. W ramach transakcji share deal nabywca staje się właścicielem udziałów i udziałowcem spółki w miejsce sprzedającego. Oznacza to, że pozostaje związany strukturą i ładem korporacyjnym panującym w spółce, której udziały/akcje są przedmiotem nabycia oraz ponosi odpowiedzialność za zobowiązania tego podmiotu na podstawie przepisów regulujących odpowiedzialność wspólników danego typu spółki. Substancja przedsiębiorstwa pozostaje nienaruszona.

Czym jest asset deal?

Natomiast w transakcjach asset deal przedmiotem nabycia jest przedsiębiorstwo lub ZCP (zorganizowana część przedsiębiorstwa) -  czyli, upraszczając, zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych służących do prowadzenia działalności gospodarczej, który możemy wyodrębnić prawnie, podatkowo, księgowo i funkcjonalnie. Rzadziej przedmiotem transakcji będą tu poszczególne składniki majątku (np. linia produkcyjna, nieruchomość wraz z zespołem umów najmu). Podkreślenia wymaga, że w tramach asset deal inwestor nie nabywa udziałów w spółce i nie staje się jej udziałowcem. Nabywa jedynie określone składniki majątku danego podmiotu najczęściej za pośrednictwem specjalnie utworzonej spółki celowej (ang. special purpose vehicle, SPV) bądź włącza je do prowadzonej już działalności. Nabycie przedsiębiorstwa i ZCP różni się od nabycia poszczególnych składników majątku pod kątem podatkowym i odpowiedzialności nabywcy za zobowiązania poprzednika. 

Inwestorzy zagraniczni wydają się mniej chętnie przystępować w Polsce do transakcji typu asset deal. Jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy stanowi brak odpowiedników polskich przepisów dotyczących odpowiedzialności zbywcy i nabywcy przedsiębiorstwa w ustawodawstwach obcych, czy potencjalne koszty i czas na uzyskanie niezbędnych do prowadzonej działalności zezwoleń lub innych decyzji administracyjnych, które nie przeszłyby w przypadku asset deal.

Kiedy wybrać  asset deal?

• Kiedy nabywca zainteresowany jest jedynie jedną z wielu linii biznesowych oferowanych przez zbywcę i nie chce nabywać składników majątkowych służących do realizacji innych celów niż profil jego dotychczasowej działalności.
• Kiedy przesądzają o tym kwestie podatkowe i finansowe (np. złożona struktura kredytowa/finansowa, która wyklucza share deal bez skomplikowanego refinansowania).
• Kiedy uzasadniają to przepisy koncentracyjne i antymonopolowe – przykładowo pozbycie się jednej linii biznesowej w ramach pierwszego etapu może pozwolić na dokonanie większej transakcji M&A bez konieczności uzyskiwania zgody Prezesa UOKiK. Zbycie ZCP może też stanowić warunek przeprowadzenia takiej transakcji wskazany przez Prezesa UOKiK w decyzji dotyczącej koncentracji.

Różnice między share deal i asset deal?

Odpowiedzialność stron

W share deal nabywca nie jest osobiście odpowiedzialnym za zobowiązania spółki, której udziały albo akcje stanowią przedmiot nabycia, a sama spółka zostaje w dalszym ciągu stroną wiążących ją stosunków. Więcej o odpowiedzialności wspólników spółki z o.o. przeczytasz tutaj: Odpowiedzialność wspólników spółki z o.o. 

Nabywca przedsiębiorstwa albo ZCP (w ramach transakcji asset deal) jest natomiast odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za zobowiązania związane z prowadzeniem nabywanego przedsiębiorstwa. Jego odpowiedzialność może zostać wyłączona lub ograniczona jeżeli w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach mimo zachowania należytej staranności, czyli w przypadku przeprowadzenia odpowiednio szczegółowego due diligence. Dodatkowo odpowiedzialność nabywcy jest ograniczona do wartości przedsiębiorstwa z chwili nabycia, według cen na moment zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialność ta może również być wyłączona albo ograniczona za zgodą wierzyciela.

Reps w umowie i ich brak

Właśnie ze względu na odpowiedzialność inaczej będzie kształtował się też przebieg transakcji i zapisy SPA. W share deal charakterystycznym elementem umowy SPA są oświadczenia i zapewnienia (ang. representations and warranties) odnoszące się nie tylko do udziałów, ale również do  spółki i jej przedsiębiorstwa – w razie braku representations and warranties odnoszących się do spółki i jej przedsiębiorstwa zbywca odpowiadałby jedynie za wady dotyczące jedynie bezpośredniego przedmiotu transakcji czyli udziałów. Zapisy te często są kluczowymi w toku negocjowania treści SPA – wspólnik będący ekonomicznym właścicielem spółki może mieć ograniczony stan wiedzy i świadomości na temat spółki, z uwagi na rzeczywiste prowadzenie jej spraw przez zarząd, co wiąże się z próbą wynegocjowania zapisów ograniczających jego odpowiedzialność. Więcej o representations and warranties przeczytasz: Oświadczenia i zapewnienia "repy" w umowie sprzedaży  

Z kolei w asset deal negocjacje najczęściej prowadzone są nie z właścicielem w sensie ekonomicznym danego składnika majątku (czyli nie z udziałowcem), a z osobami pełniącymi funkcje operacyjne w podmiocie zbywającym dany składnik majątku. Zaletą jest tu bezpośredniość odpowiedzialności zbywcy za sprzedawany składnik majątkowy, w tym z tytułu rękojmi za wady na podstawie przepisów kc. oraz możliwość uzyskania zapewnień co do właściwości nabywanego majątku bezpośrednio od osoby prowadzącej sprawy danego podmiotu. Należy pamiętać jednak, że transakcja asset deal nie jest ostatecznie oderwaną od udziałowca, wymagane jest bowiem uzyskanie szeregu zgód korporacyjnych wydawanych przez udziałowców i akcjonariuszy w formie uchwał kompetentnych organów wynikających z ksh. (zbycie przedsiębiorstwa albo ZCP, zbycie nieruchomości wymaga zgody Zgromadzenia Wspólników albo Walnego Zgromadzenia) oraz umowy spółki. Dodatkowo, poza transakcją obejmującą całe przedsiębiorstwo, częścią dokumentacji będą załączniki zawierające szczegółowy wykaz zbywanych elementów majątku oraz elementów wyłączonych z transakcji. Często warunkiem transakcji będzie również uzyskanie zgód poszczególnych wierzycieli na wyłączenie odpowiedzialności nabywcy za konkretne zobowiązania związane z nabywanym przedsiębiorstwem. Należy pamiętać, że odmiennie może kształtować się odpowiedzialność nabywcy związana z nabyciem konkretnych składników majątku, którą należy każdorazowo badać w ramach przepisów odpowiednich dla danego asset.

Zakaz konkurencji przy asset deal?

Jak już wcześniej wspominano, asset deal nie prowadzi do wstąpienia do spółki, zatem w tym przypadku nie będziemy negocjować dodatkowo dokumentów z zakresu ładu korporacyjnego tj. umowa albo statut spółki, regulaminy zarządu i rady nadzorczej, kontrakty menedżerskie, porozumienia wspólników itp. Otwartą kwestią pozostają natomiast zagadnienia z zakresu zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej. Może zdarzyć się bowiem, że w interesie nabywcy przedsiębiorstwa bądź ZCP będzie leżało, aby ich dotychczasowy właściciel nie prowadził działalności konkurencyjnej w stosunku do nabywcy.

Ciągłość zawartych umów

Dodatkowo znaczenie mają konsekwencje prawnych ram transakcji dla codziennej działalności biznesowej. Transakcja asset deal dotyczy jedynie aktywów, stąd też przed zawarciem umowy przenoszącej własność trzeba zadbać o uzyskanie zgód na przeniesienie zobowiązań wynikających z umów na nabywcę przedsiębiorstwa. Niektóre z umów zawartych przez zbywcę, dla zapewnienia ciągłości, będą musiały po nabyciu przedsiębiorstwa zostać rozwiązane przez nabywcę i ponownie zawarte przez zbywcę, będą to np. umowy na dostawę mediów czy umowy ubezpieczenia.

Przy share deal nie naruszamy co do zasady substancji przedsiębiorstwa spółki, wszelkie umowy zawarte przez spółkę, cała działalność spółki może być niezakłócenie kontynuowana. W przypadku asset deal istnieje konieczność uzgodnienia z partnerami biznesowymi przejścia zobowiązań z umów na nabywcę aktywów, brak tych zgód może doprowadzić do rozczłonkowania substancji przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do negatywnych następstw na gruncie prawa cywilnego i podatkowego.   

Niezależnie od typu transakcji warto zadbać o ciągłość pozwoleń administracyjnoprawnych, a także o szczegółowe kwestie związane z nabywaniem nieruchomości (w tym nieruchomości rolnych, o czym szerzej możesz przeczytać tu: Zgoda KWOR na zbycie i nabycie ziemi rolnej

Dystrybucja środków i podatki

Dystrybucja przychodu ze sprzedaży czy też ceny nabycia w share deal następuje bezpośrednio do wspólnika - właściciela ekonomicznego i zasadniczo jest opodatkowana podatkiem dochodowym na zasadach ogólnych właściwych dla osoby zbywcy. W przypadku asset deal dystrybucja ceny do udziałowca/akcjonariusza jest bardziej skomplikowana, bowiem cena należna jest bezpośrednio sprzedawcy czyli spółce, nie udziałowcowi. Przepisy ustawy o podatku dochodowym nie wyodrębniają dochodu ze sprzedaży przedsiębiorstwa jako osobnego źródła przychodu. Dochód ze sprzedaży aktywów będzie zatem opodatkowany podatkiem dochodowym na poziomie sprzedającego tj. spółki zgodnie z ogólnymi zasadami jej opodatkowania. Następnie transmitowanie dochodu do wspólnika również będzie wiązało się z opodatkowaniem podatkiem dochodowym według właściwych przepisów podatkowych. Zaznaczenia wymaga, że zarówno transakcja share deal, jak i asset deal podlega opodatkowaniu PCC. W przypadku zbycia udziałów PCC wynosi 1%, w przypadku zbycia asset będzie to 1% lub 2% w zależności od przedmiotu transakcji. Dodatkowo w asset deal kluczową kwestią jest opodatkowanie podatkiem VAT w przypadku transakcji, której przedmiotem nie jest przedsiębiorstwo lub ZPC, lecz poszczególne składniki majątku. Warto pamiętać, że w przypadku opodatkowania transakcji podatkiem VAT (bądź zwolnienia z opodatkowania tym podatkiem) czynność nie podlega podatkowi PCC. Transakcja, której przedmiotem jest przedsiębiorstwo bądź ZCP podlega zwolnieniu z VAT, ale należy pamiętać, że definicja przedsiębiorstwa i ZCP na potrzeby stosowania zwolnienia jest bardzo rygorystyczna. W praktyce organów podatkowych skorzystanie przed podatnika ze zwolnienia przy tego typu transakcjach bywa kwestionowane poprzez przyjęcie, że asset nie stanowił w tym przypadku przedsiębiorstwa ani ZCP.

Asset deal nie zawsze dostępną opcją

Na zakończenie warto jeszcze wspomnieć, że możliwość skorzystania z typu transakcji asset deal będzie ograniczona w przypadkach transakcji polegających na połączeniu spółek (klasyczny merger), które to realizowane są ściśle według przepisów ksh. Zaletą skorzystania z tej opcji jest tzw. sukcesja uniwersalna, czyli automatyzm w przejściu praw i obowiązków pomiędzy podmiotami, co może znacznie uprościć całą transakcję. W takim przypadku share deal nie polega na zapłaceniu sprzedającemu za udziały w pieniądzu, lecz udziałami spółki przejmującej. Z perspektywy kupującego takie rozwiązanie nie wymaga zapewnienia natychmiastowego finansowania, natomiast z perspektywy sprzedającego taka transakcja zmienia się w inwestycję kapitałową i może przynieść większe zyski w dłuższej perspektywie czasowej.

Wybór typu transakcji powinien każdorazowo zostać poprzedzony analizą przedmiotu transakcji w znaczeniu funkcjonalnym, ale również prawnym, podatkowym i księgowym, a model transakcji  należy indywidualnie dopasować do potrzeb biznesowych stron zainteresowanych przeprowadzeniem transakcji. 

Autor: Kinga Nowak