Nabywanie przez inwestorów projektów instalacji fotowoltaicznych zyskuje na popularności. Spowodowane jest to w dużej mierze czasochłonnym procesem uzyskania potrzebnej dokumentacji projektowej oraz brakiem pewności uzyskania warunków przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej. Uzyskanie stosownych dokumentów (m.in. wymaganych decyzji oraz warunków przyłączenia do sieci) może zająć kilka lat, nie dając jednocześnie gwarancji przyłączenia nowej instalacji do sieci (powody tego stanu faktycznego, m.in. aktualny stan infrastruktury sieciowejopisujemy w naszym artykule „Warunki przyłączenia farmy fotowoltaicznej (instalacji OZE) – jak je uzyskać i co zrobić gdy nie zostaną wydane?”). Z powyższych przyczyn zainteresowaniem wśród inwestorów cieszą się projekty PV o statusie tzw. gotowości do budowy (ang. ready to build). Są to projekty, które uzyskały warunki przyłączenia do sieci energetycznej oraz pozwolenie na budowę, a zatem stały się interesującym przedmiotem obrotu między inwestorami przeznaczającymi swoje środki na instalacje odnawialnych źródeł energii.

W ramach transakcji sprzedaży projektów PV dominują dwa sposoby ich przeprowadzenia – pierwszy z nich to sprzedaż spółki celowej (share deal), która posiada tytuł prawny do projektu, z kolei drugi sposób to sprzedaż praw do projektu PV (asset deal).

Sprzedaż spółki celowej (share deal)

Podobnie jak w przypadku projektów deweloperskich, większość projektów instalacji fotowoltaicznych rozwijana jest w spółkach celowych, które najczęściej przybierają formę prawną spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W takim przypadku spółka celowa jest zazwyczaj jednocześnie:

• stroną umowy dzierżawy gruntu pod budowę instalacji fotowoltaicznej,
• stroną umowy przyłączeniowej,
• podmiotem, na który wydano wymagane decyzje administracyjne np. decyzję o warunkach zabudowy, uwarunkowaniach środowiskowych, pozwolenia na budowę etc.

W ramach transakcji share deal inwestor nabywa udziały bezpośrednio od właściciela spółki celowej, która jest de facto przedmiotem transakcji. Należy zwrócić uwagę na to, że przeprowadzenie transakcji share deal pozwala na dalsze rozwijane projektu instalacji fotowoltaicznej przez ten sam podmiot (spółkę celową), bez konieczności przenoszenia uzyskanych przez niego uprzednio pozyskanych decyzji np. decyzji o warunkach zabudowy, pozwolenia na budowę etc. Wynika to z tego, że spółka celowa jest niezależnym bytem prawnym, natomiast zmiana odnosi się wyłącznie do osoby wspólnika spółki. Co więcej, nabycie stu procent udziałów w spółce celowej oraz dokonanie zmian osobowych w jej zarządzie pozwoli inwestorowi na przejęcie kontroli nad jej działalnością, a także uczestnictwa w wypracowanym przez nią w przyszłości zysku.

Sprzedaż praw do projektu instalacji fotowoltaicznych (asset deal)

Transakcja asset deal, czyli nabycie praw do projektu instalacji fotowoltaicznej, jest alternatywą do nabycia udziałów w spółce celowej posiadającej projekt instalacji PV i polega na przeniesieniu praw i obowiązków z decyzji administracyjnych oraz stosunków zobowiązaniowych umożliwiających wybudowanie instalacji PV oraz jej eksploatację.

Podczas tej transakcji podmiot posiadający prawa do instalacji PV oraz inwestor powinni zwrócić uwagę przede wszystkim na następujące aspekty transakcji:

• przeniesienie praw i obowiązków z umowy dzierżawy na inwestora,
• przeniesienie praw i obowiązków z uzyskanych decyzji administracyjnych m.in. z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o warunkach zabudowy oraz pozwolenia na budowę etc.,
• przeniesienie praw i obowiązków z umowy przyłączeniowej na inwestora,
• uzyskanie zgody właściwego organuna przejście praw i obowiązków z projektu instalacji fotowoltaicznej (po aukcji OZE).

Przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy dzierżawy przez dzierżawcę na rzecz inwestora dla swojej skuteczności będzie wymagało zgody wydzierżawiającego. Wyrażenie zgody może nastąpić uprzednio, np. w samej treści umowy dzierżawy. Niemniej należy zwrócić uwagę, że zgoda ta nie powinna mieć charakteru blankietowego, a zatem powinna odnosić się do konkretnej sytuacji. W interesie inwestora jest dopilnowanie, żeby wszelkie zmiany zostały uwzględnione w księdze wieczystej nieruchomości dzierżawionej. 

Przeniesienie decyzji administracyjnych (m.in. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, warunków zabudowy oraz pozwolenia na budowę na inwestora) odbywa się w ramach postępowania administracyjnego. Zasadniczo postępowanie to jest wszczynane na wniosek podmiotu, na rzecz którego została wydana decyzja, i wymaga spełnienia warunków wynikających z obowiązujących przepisów prawa, m.in. zgody podmiotu, na rzecz którego została wydania decyzja oraz przyjęcia warunków zawartych w decyzji przez inwestora. Należy również pamiętać o uiszczeniu stosownej opłaty.

Przed zawarciem umowy przenoszącej własność instalacji PV istotnym jest zwrócenie uwagi, czy nabyła ona prawo do wsparcia. Innymi słowy należy sprawdzić, czy właściciel danej instalacji PV wygrał aukcje OZE. Jest to istotne z tego punktu, że przeniesienie praw i obowiązków wynikających z wygranej aukcji w drodze umowy przenoszącej własność instalacji PV może nastąpić wyłącznie w trybie przewidzianym w ustawie o odnawialnych źródłach energii („ustawa OZE”), czyli za zgodą Prezesa URE.Wytwórca przenoszący własność oraz nabywca tej instalacji występują do Prezesa URE z wnioskiem o wyrażenie zgody, przedkładając dokumentację określoną w przepisach ustawy OZE.

Transakcja asset deal, czyli przeniesienie poszczególnych decyzji administracyjnych oraz umów cywilnoprawnych na nabywcę, ma przede wszystkim zastosowanie bądź w przypadku projektówinstalacji fotowoltaicznych rozwijanych przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie jednoosobowej działalności gospodarcze, bądź też w sytuacjach, gdy przedsiębiorcy biorą pod uwagę względy podatkowe (różnica w opodatkowaniu PCC i VAT transakcji share deal czy też asset deal).

Badanie due diligence

Inwestorom, którzy planują przystąpić do transakcji share deal lub asset deal rekomendujemy przeprowadzenie zawczasu badania due diligence, które pozwoli na wykrycie ewentualnych wad w nabywanej spółce celowej bądź projekcie instalacji fotowoltaicznej. Due diligence to kompleksowa analiza służąca m.in. ustaleniu sytuacji prawnej, finansowej i gospodarczej nabywanej spółki bądź składnika majątkowego (w tym przypadku projektu instalacji fotowoltaicznej) i powiązanych z nimi zobowiązań. Prawidłowe przeprowadzenie badania due diligence pozwoli na wskazanie potencjalnych ryzyk związanych z planowaną transakcją i na ich podstawie inwestor będzie mógł podjąć świadomą decyzję o przystąpieniu do transakcji lub nie.

W przypadku transakcji share deal kluczową rolę odgrywa weryfikacja dokumentów korporacyjnych spółki celowej, m.in. podjętych uchwał przez wspólników, umowy spółki, co pozwoli na ustalenie, czy udziały będące przedmiotem transakcji nie są obciążone prawami osób trzecich, czy też rozporządzanie nimi nie jest ograniczone. Analiza powinna swoim zakresem obejmować również m.in. dokumentacje finansową spółki celowej w celu ustalenia jej kondycji finansowej, dokumentacji pracowniczej (jeżeli spółka celowa jest pracodawcą i zatrudnia pracowników), zawartych umów cywilnoprawnych, uzyskanych koncesji i zezwoleń, dokumentów dotyczących toczących się lub spodziewanych postępowań sądowych i administracyjnych, praw na dobrach niematerialnych o charakterze majątkowym i niemajątkowym.

Z kolei przy transakcjach asset deal koniecznym jest przeprowadzenie dokładnej analizy nabywanych składników majątkowych, co w przypadku projektów/instalacji PV oznacza, że będą to wszelkie decyzje administracyjne oraz umowy cywilnoprawne związane z nabywanym projektem/instalacją PV. W transakcjach asset deal nie badamy spraw korporacyjnych, jak w przypadku transakcji share deal, ponieważ udziały/akcje spółki celowej nie są przedmiotem transakcji, a nabywca nie wstępuje w strukturę organizacyjną spółki celowej.

Autor:

Adam Pospieszyński

Wojciech Kasprzak