Badanie projektu instalacji PV lub wybudowanej instalacji PV odmieniane jest ostatnio przez wszystkie przypadki. Zarówno jedne i drugie są obecnie bardzo pożądanym i poszukiwanym celem inwestycji. O różnych wariantach przeprowadzenia transakcji nabycia farmy pisaliśmy w artykule - https://www.norekwspolnicy.pl/blog/sprzedaz-farmy-fotowoltaicznej-ready-to-build.

Niezależnie jednak od tego na jakim etapie rozwoju (projekt instalacji lub już wybudowana instalacja) i w jaki sposób dojdzie do nabycia projektu (nabycie udziałów w spółce celowej albo nabycie praw do projektu), transakcja powinna być poprzedzona rzetelnym due diligence, które pozwoli nabywcy zweryfikować wszelkie zagadnienia mogące mieć wpływ na możliwość realizacji projektu, jego opłacalności oraz zidentyfikować wszelkie potencjalne ryzyka z nim związane. Takie badanie przeprowadzane przed transakcją nabycia projektu PV lub nabycia udziałów w spółce celowej, do której należy projekt, obejmować powinno nie tylko zagadnienia prawne, ale i techniczne oraz ekonomiczne. My skupimy się jednak na zagadnieniach prawnych. Z uwagi na wyżej opisaną wariantowość przeprowadzenia transakcji nie sposób wymienić wszystkich kwestii ważnych z punktu widzenia inwestora, które należy sprawdzić przed sfinalizowaniem transakcji. Spróbujemy jednak przedstawić przykładowe zagadnienia, które należy zweryfikować i które najczęściej mogą rodzić ryzyka. Na co zwrócić uwagę przeprowadzając analizę prawnego due diligence? Jakie wady i ryzyka prawne najczęściej towarzyszą nabyciu udziałów w spółce celowej?

Tytuł prawny do nieruchomości

Najistotniejszą kwestią w związku z realizacją projektu farmy fotowoltaicznej jest zabezpieczenie prawa do nieruchomości, na której ma zostać zlokalizowana elektrownia. Najbardziej stabilnym tytułem prawnym do nieruchomości jest własność. Z uwagi jednak na koszt związany z nabyciem gruntu najczęściej spotykanym i zarazem praktycznym w tytułem prawnym jest jednak dzierżawa gruntu od właściciela. W przeciwieństwie do prawa własności, dzierżawa wiąże się z pewnymi ograniczeniami dotyczącymi dzierżawcy, jeśli jednak warunki umowy dzierżawy dostosowane będą do celu jakim jest realizacja i eksploatacja instalacji PV – czyli uwzględniać będą długookresowy charakter inwestycji, prawo dzierżawcy do dysponowania gruntem na cele budowlane, prawo przeniesienia praw z umowy na podmiot trzeci – to jest to wystarczający tytuł do nieruchomości niezbędny do zrealizowania planowanej inwestycji.

Nabywca powinien zwrócić uwagę na określoną w umowie dzierżawy stronę – wydzierżawiającego, którym co do zasady jest właściciel gruntu oraz stan prawny nieruchomości. W tym celu należy zweryfikować treść księgi wieczystej oraz oświadczenia wydzierżawiającego złożone w umowie dzierżawy. Istotne jest bowiem, aby nieruchomość nie była obciążona prawami osób trzecich, które mogłyby utrudnić bądź uniemożliwić wybudowanie i eksploatację farmy fotowoltaicznej (np. hipoteka przymusowa, prawo pierwokup). Ważne też, żeby umowa dzierżawy nie była łatwo wypowiadalna przez właściciela gruntu, a ponadto, żeby przewidywała możliwość ujawnienia jej w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości.

Jednak najczęściej spotykanym ryzykiem jakie identyfikowane jest podczas analizy umowy dzierżawy jest nieprawidłowe zabezpieczenie prawa dzierżawcy do przeniesienia praw z umowy dzierżawy na inny podmiot. Brak uprawnienia do przeniesienia praw z umowy dzierżawy z pierwotnego dzierżawcy na docelowego inwestora może powodować konieczność aneksowania umowy przed dokonaniem transakcji, dodatkowych negocjacji z właścicielem gruntu, co z kolei może wiązać się z koniecznością weryfikacji kosztów związanych z zapewnieniem tytułu do nieruchomości.

Skuteczne zabezpieczenie trasy kablowej

Oprócz kwestii związanych stricte z tytułem prawnym do nieruchomości, na której zlokalizowane mają zostać panele, potencjalny nabywca powinien przeanalizować w jaki sposób została zabezpieczona trasa kablowa przebiegająca od nieruchomości, na której ma powstać elektrownia, do najbliższego punktu przyłączenia do sieci elektroenergetycznej. Niestety bardzo często jest tak, że lokalizacje elektrowni znajdują się w znacznej odległości od punktu przyłączenia do sieci, co wiąże się z koniecznością zapewnienia przez inwestora tytułów prawnych do wszystkich nieruchomości, przez które będzie przechodzić trasa kablowa. Przykładowo, w przypadku nieruchomości prywatnych najczęstszym i zarazem najskuteczniejszym sposobem skutecznego zabezpieczenia trasy kablowej jest służebność przesyłu, która może być ustanowiona zarówno odpłatnie, jak i nieodpłatnie. Co istotne, służebność przesyłu stanowi ograniczone prawo rzeczowe, które jest skuteczne wobec każdoczesnego właściciela nieruchomości oraz podlega ujawnieniu w księdze wieczystej.

W kontekście trwałości tytułu prawnego do korzystania z sieci kablowej ważne, aby uprawnienia takie były formalnie zapewnione a najlepiej, jeśli byłyby ujawnione zarówno w księgach wieczystych prowadzonych dla nieruchomości przebiegu trasy kablowej jak i w księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości, na jakiej realizowana ma zostać inwestycja.

Dostęp do drogi publicznej

Bez dostępu do drogi publicznej nie jest możliwe zrealizowanie inwestycji. Jeśli z dokumentacji dotyczącej projektu nie wynika, że dostęp taki jest zapewniony to należy liczyć się z ryzykiem konieczności zapewnienia takiego dostępu poprzez sieć służebności. Ważne też, żeby zjazd z drogi publicznej był formalnie zapewniony.

Częstym mankamentem gotowych projektów jak i projektów w toku jest brak formalnego zapewniania dojazdu do najbliższej zorganizowanej drogi publicznej np. w dokumentacji brakuje decyzji dotyczącej zezwolenia na realizację zjazdu.

Budowa lub przebudowa zjazdu może nastąpić po wcześniejszym uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi. Zezwolenie dołącza się do wniosku o pozwolenie na budowę. Nabywca powinien zbadać, kiedy doszło do wydania zezwolenia, gdyż decyzja o wydaniu zezwolenia na lokalizację zjazdu wygasa, jeżeli w ciągu 3 lat od jego wydania zjazd nie został wybudowany.

Przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji

W przypadku projektów rozwiniętych co najmniej do etapu uzyskania pozwolenia na budowę elementem dokumentacji, jaki należy zbadać są umowy projektowe. Ważne, żeby w takiej umowie znajdowało się postanowienie właściwie identyfikujące przygotowaną dokumentację i zakres uprawnień inwestora, ale przede wszystkim postanowienia dotyczące przejścia autorskich praw majątkowych do projektu na inwestora oraz jego prawa do dalszego ich przenoszenia na kupującego. Brak postanowienia lub niewłaściwe postanowienie dotyczące możliwości przejścia uprawnień na kupującego to mankament dokumentacji, który ma znaczenie, kiedy transakcja dokonywana jest w wariancie nabywania dokumentacji do projektu a nie udziałów w spółce celowej, która zawierała umowy o prace projektowe. Niestety jednak bardzo często postanowienia umowy o prace projektowe, zwłaszcza w zakresie praw do ich dalszego przenoszenia, są albo pomijane, albo sformułowane nieprawidłowo.

Postępowania administracyjne prowadzone w ramach procesu inwestycyjnego

Inwestor planujący inwestycję związaną z elektrownią fotowoltaiczną musi przejść przez szereg postępowań administracyjnych i uzyskać decyzje, bez których wybudowanie farmy nie będzie możliwe. Do najważniejszych z nich należą decyzja o warunkach zabudowy (w przypadku braku mpzp), decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzja zezwalająca na wyłączenie gruntu z produkcji rolnej, czy pozwolenie na budowę. Badając dokumentację projektu PV nabywca powinien przeanalizować nie tylko, czy decyzje te są ostateczne i nie wygasły, ale również, czy postępowania prowadzone w ramach procesu inwestycyjnego nie zawierają wad. Przykładowo, czy przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy dokonano uzgodnień ze wszystkimi wymaganymi przepisami prawa organami albo w jaki sposób zakończyło się postępowanie z wniosku o wydanie decyzji środowiskowej.

W przypadku nabycia projektu PV, który jeszcze nie został zrealizowany ważne jest również sprawdzenie czy uzyskane decyzje, które bywają terminowe, nie wygasły lub nie wygasną w krótkim terminie tj. czy faktycznie będą umożliwiały realizację opisanych w nich inwestycji.

Okres ważności uzyskanych warunków przyłączenia oraz termin wytworzenia energii w instalacji po raz pierwszy

Przed nabyciem projektu instalacji PV należy również zwrócić uwagę, kiedy zostały wydane warunki przyłączenia, albowiem są one ważne tylko przez dwa lata od dnia ich doręczenia. Oznacza to, że w tym okresie powinna zostać zawarta umowa z przedsiębiorstwem energetycznym o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej, natomiast oświadczenie przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej stanowi warunkowe zobowiązanie do zawarcia tej umowy. Po upływie terminu ważności warunków przyłączenia te wygasają.

Termin ważności warunków przyłączenia jest kwestią kluczową, ponieważ w sytuacji konieczności ponownego ich uzyskania może się to okazać niemożliwe z uwagi na aktualną  sytuację na rynku elektroenergetycznym związaną z kondycją infrastruktury elektroenergetycznej, o czym pisaliśmy w artykule: https://www.norekwspolnicy.pl/blog/warunki-przylaczenia-farmy-fotowoltaicznej-instalacji-oze-jak-je-uzyskac-i-co-zrobic-gdy-nie-zostana-wydane-.

Wspomniany termin ważności warunków przyłączenia nie jest jedynym, na który powinien zwrócić uwagę przyszły wytwórca energii. Po zawarciu umowy przyłączeniowej w oparciu o wydane warunki przyłączenia bieg rozpoczyna termin 48 miesięcy na wprowadzenie pierwszej energii do sieci. W przypadku uchybienia temu terminowi umowa przyłączeniowa będzie mogła zostać przez operatora sieci wypowiedziana. Termin ten może być przedłużany, jeżeli omawiana instalacja wypełni szczególne warunki przewidziane przepisami ustawy o odnawialnych źródłach energii.

Zgoda Prezesa URE oraz koncesja na wytwarzanie energii

W sytuacji dokonywania transakcji sprzedaży samej instalacji PV bądź jedynie dokumentacji jej dotyczącej (tzw. transakcji asset deal) pamiętać należy o konieczności uzyskania zgody Prezesa URE na takie działanie, w sytuacji dokonywania transakcji, której przedmiotem jest instalacja, która wygrała już aukcję OZE. Procedura ta jest czasochłonna, wymaga kooperacji nabywcy jak i sprzedającego tym samym powinna zostać zaplanowana z odpowiednim wyprzedzeniem. Zgoda ta nie jest wymagana w przypadku transakcji na udziałach w spółce celowej (tzw. transakcja share deal).

Kolejną kwestią w toku planowania realizowanej transakcji, jest konieczność uzyskania koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej (tzw. koncesji WEE). Nabywca instalacji PV wymagającej uzyskania koncesji, jeżeli dokona jej nabycia w drodze transakcji asset deal musi uzyskać nową koncesję, nie mając możliwości jej przeniesienia wraz z instalacją. Podobnie jak w przypadku opisywanej powyżej zgody Prezesa URE w przypadku przenoszenia praw do instalacji PV, która wygrała aukcję, problemu tego nie ma w sytuacji dokonania transakcji na udziałach w spółce celowej (tzw. transakcja share deal).

System sprzedaży energii, którym miałby zostać objęty projekt instalacji PV

Na rynku OZE jest wiele dostępnych projektów instalacji PV o różnych mocach produkcyjnych. Zdarza, się że możliwości produkcyjne danej instalacji PV są zbyt małe, żeby opłacało się korzystać ze wsparcia z systemu aukcji OZE, a inne systemy dofinansowań nie są aktualnie dla danej instalacji dostępne. Następstwem tych okoliczności jest to, że inwestor nabywający taki projekt instalacji PV będzie w najbliższej przyszłości zmuszony do sprzedaży wyprodukowanej przez tę instalację energii na wolnym rynku, co oznacza, że będzie uzależniony od wahań cen rynkowych.

Istotnym jest również zwrócenie uwagi, iż obecnie sprzedaż energii na wolnym rynku objęta jest tzw. odpisem na fundusz. Zasadniczym celem odpisu na fundusz jest częściowe sfinansowanie obniżonych cen energii elektrycznej. Z odpisu na fundusz wyłączone są m.in. instalacje PV objęte wsparciem systemu aukcyjnego. O opisanej kwestii należy pamiętać obliczając ewentualną opłacalność inwestycji w nabywaną instalację PV.

Analiza korporacyjna oraz finansowa spółki celowej

Podczas procesu due diligence przy transakcjach, w których inwestor zamierza nabyć udziały w spółce celowej (tzw. transakcja share deal) kluczową rolę odgrywa weryfikacja dokumentów korporacyjnych spółki celowej. Przede wszystkim due diligence w zakresie korporacyjnym powinno pomóc w ustaleniu struktury korporacyjnej, teraźniejszej i przeszłej struktury własnościowej spółki celowej, a także ustalenie czy udziały będące przedmiotem transakcji nie są obciążone prawami osób trzecich, czy też rozporządzanie nimi nie jest ograniczone. Zdarza się, że udziały w spółkach celowych obciążone są zastawem zwykłym (tzw. zastawem na prawach) lub zastawem rejestrowym. Może się również zdarzyć tak, że umowa spółki będzie ograniczała zbycie udziałów od uzyskania zgody określonych organów spółki lub podmiotów trzecich, np. zgromadzenia wspólników lub banku, który udzielił spółce celowej kredytu na realizację instalacji PV. Te kwestie należy zweryfikować w trakcie due diligence.

Ponadto należy  ustalić zakres możliwego finansowania dłużnego, dotychczas udzielanego przez Zarząd spółki bądź jej wspólników. Najbardziej charakterystycznym sposobem finansowania spółek celowych na początkowym etapie ich rozwoju są właśnie środki własne wspólników bądź Zarządu spółki. W sytuacji nieujawnienia skutków finansowych umów pożyczek, świadczenia usług bądź innego rodzaju stosunków prawnych na etapie procesu due diligence w spółce, inwestor mógłby nabyć udziały w spółce obciążonej istotnymi zobowiązaniami finansowymi, o których nie wiedział przed transakcją. Konieczne jest zabezpieczenie kupującego odpowiednimi zapewnieniami strony sprzedającej, bądź odpowiednią klauzulą price adjustment (postanowienie umowne nakazujące zmianę wysokości ceny w przypadku ujawnienia zobowiązań spółki określonego rodzaju w uzgodnionym przez strony okresie czasu).

Inwestor powinien również zwrócić uwagę na kondycję finansową spółki poprzez zbadanie jej dokumentacji finansowej, m.in. sprawozdań finansowych za ubiegłe lata obrotowe. Inwestor powinien również wymagać uzyskania przez spółkę odpowiednich zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczaniem zobowiązań podatkowych oraz właściwych składek, są to bowiem dokumenty pozwalające na ujawnienie ryzyk, które można wyeliminować.

Autor:

Wojciech Kasprzak

Adrianna Janicka

Adam Pospieszyński